ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL EJERCICIO REALIZADO POR EL GOBIERNO DE LA HABILITACIÓN LEGISLATIVA QUE LE FUE CONFERIDA PARA ELABORAR EL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL.
05-09-2011 | Segunda Parte
Prosiguiendo en el exámen iniciado en la primera parte de estas Consideraciones, se ha de resaltar que resulta exorbitante la aplicación o trasvase a uno de los tipos de sociedad de normas que no existían para ella y que como veremos implican una creación de una norma que no se justifica como de armonización, ya que carece de sentido al no corresponder a la naturaleza de la sociedad que la recibe como nueva; como son, el caso de la aplicación a las sociedades anónimas del derecho de separación de socio, proveniente de las sociedades limitadas, en los artºs.346 y 347, y que altera en alguna forma el status contemplado por los accionistas al incorporarse a la sociedad anónima; y muy especialmente la aplicación a las anónimas del régimen de retribución de los administradores que lleva a cabo el artº. 217.2, aplicación que luego al cabo de dos meses quedó sin efecto por la atípica corrección de erratas, y que examinaremos.
Finalmente el Gobierno llegó a más en esa función armonizadora, al llevar a cabo creaciones normativas en otros artículos del Texto Refundido.
Estas innovaciones no tienen precedente ni en la Ley de Sociedades Anónimas ni en la Ley de Sociedades Limitadas ni en la Ley del Mercado de Valores.
Se trata de verdaderas creaciones normativas para las sociedades de capital, rebasándose la función armonizadora, y que si bien son escasas, suponen una extralimitación de la habilitación legislativa conferida al Gobierno.
La función armonizadora de los textos legales objeto de la refundición llega a resultados excesivos.
Por ejemplo, son normas nuevas: las del artº. 31 sobre legitimación para solicitud de inscripción de las sociedades; la del artº. 128.4 sobre reglas estatutarias de la liquidación del usufructo de participaciones sociales; la del artº. 129,5 sobre reglas estatutarias del usufructo en relación con los derechos de preferente asunción de participaciones en las sociedades limitadas; la del artº. 265.1, párrafo 2º. sobre la facultad que tiene el comisario del sindicato de obligacionistas para solicitar del Registro Mercantil el nombramiento de un auditor de cuentas; la del artº. 328 sobre la reducción de capital para dotar la reserva legal; la del artº. 362 sobre disolución por la constatación de causas legales o estatutarias; la del artº. 365.3 sobre reembolso a los acreedores.
Pero la mayor creación de normas se lleva a cabo en materia de las sociedades anónimas cotizadas que se regula en el título XVI del Texto Refundido.
Este título viene a recoger en parte la normativa del título X de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores sobre sociedades cotizadas.
Debe tenerse en cuenta que este título había sido modificado dos días antes por la Ley 12/2010 de 30 de Junio, concretamente en el artº. 117, para adaptarlo a la directiva 2006/43 de la U.C.E. sobre auditoria de cuentas.
Concretamente estas innovaciones aparecen en los artºs. 496 sobre representación de las acciones; 497 sobre la identidad del accionista; 499 sobre dividendo preferente de las acciones privilegiadas; 502 acerca del usufructo; 503 a 506 en orden a la suscripción de acciones; 509 sobre autocartera; 511 sobre exclusión del derecho de suscripción preferente para las obligaciones convertibles en acciones.
Por otra parte se da un importante hecho a los dos meses de la publicación del Texto Refundido. En fecha 30 de Agosto de 2010, en el BOE, y bajo la rúbrica “DISPOSICIONES GENERALES, Ministerio de la Presidencia” se publica con nº. 13539 una corrección de errores del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de Julio, con un preámbulo en el que se dice que advertidos errores en ese texto legal se procede a efectuar una serie de rectificaciones.
Esas rectificaciones que se llevan a cabo van mucho más de las que son ordinarias o comunes como las de añadir un número o una letra a un párrafo o las de subsanar errores gramaticales o de sintaxis, o sustituir palabras equivocadas que alteren el sentido de la norma, etc.
Porque lejos de corregir una errata de este alcance, se lleva a cabo una poda de preceptos, una modificación importante o se introduce una nueva norma que modifica sustancialmente el texto aprobado y publicado.
No se puede amparar el Gobierno en esta treta para amparar verdaderas manipulaciones de la norma anterior.
Así sucede, por ejemplo en la corrección del artº. 217, que viene a dejar sin efecto para las anónimas el régimen de retribución de los administradores que se estableció igual para todas las sociedades de capital.
Así la corrección del artº. 263, que añade un nuevo párrafo entero, como 2º. párrafo, para exceptuar de la auditoria anual a las sociedades que puedan presentar un balance abreviado. Al parecer se justifica en una presunta omisión.
Así también la corrección del artº. 499 que incorpora en el segundo apartado, la regulación del derecho de suscripción preferente y recuperación del derecho de voto en las acciones sin voto, y que no tenía precedente en la Ley de Sociedades Anónimas, ni en el título X de la Ley del Mercado de Valores refundidas.
Por último la corrección de la disposición adicional Séptima por la que reduce la consideración de todo el título XVI del Texto Refundido como norma de ordenación y disciplina del mercado de valores, añadiendo sin embargo la sancionabilidad de los incumplimientos de las normas que restan como tales.
Nos hemos de preguntar el por qué de estas sustanciosas correcciones, y quien fue quien advirtió la conveniencia de hacerlas al cabo de casi dos meses, y cuales fueron los motivos reales de esta modificación.
¿Cuál era la mano que mecía esa cuna?.
Quizás lo natural hubiera sido que esas modificaciones sustanciales en preceptos muy concretos, se hubieran llevado a cabo por el mismo órgano que aprobó el Texto Refundido en su día mediante un nuevo Decreto Legislativo, asumiendo pues la función delegada que le había sido concedida por el Legislativo.
Pero esta solución no era posible ya que de acuerdo con el artº. 82.4 de la Constitución la habilitación legislativa había caducado en el instante de la misma publicación del Real Decreto Legislativo, 2 de Julio de 2010, y por tanto el Gobierno ya no podía regular nuevamente la materia refundida en ese texto.
Pero ante esta posible solución se utilizó una vía torticera, bajo el sombrajo de una corrección de errores, tal que se tratase de un error humano, de un error material en la impresión del texto. Pero si pudo existir algún error de este tipo en la publicación, evidentemente no se dio en los textos suprimidos o añadidos de que se ha hecho merito.
Todo lo que no fuese una común y simple corrección de errores no es más que la emisión viciada que hace, ya el Gobierno, ya la Presidencia del Gobierno de una norma, que pretende tener el rango de Ley, con el amparo inadecuado de una habilitación legislativa que ya no tenía.
La consecuencia no puede ser otra que la nulidad de estas correcciones exorbitantes.
Pero este análisis, así como el de las extralimitaciones que se han puesto de manifiesto anteriormente, serán objeto de un ulterior comentario.
